公司违反《公司法》（2013年修正）第十六条的规定[1]，未经董事会或股东会、股东大会决议即向他人提供担保的，担保行为的效力如何认定？

[1] 该条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

《公司法》（2013年修正）第十六条规定了公司从事担保行为的准则，但关于公司违反该条规定做出的担保行为的效力问题，包括该条的规范性质（究竟属于效力性强制规范、管理性强制规范还是其他性质的规范）、与《合同法》第五十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定的表见代表制度如何衔接等，在理论上一直有较大争议，司法实务中的裁判思路也呈现较大差异。

审理思路

一、关于《公司法》第十六条属于管理性强制性规范还是属于效力性强制性规范的问题

（1）审理思路一

《公司法》第十六条的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，此规定为管理性强制性规范，不能作为评价担保合同效力的依据。

【北京】【公报案例】北京市高级人民法院在中建材集团进出口公司与北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷一案【（2009）高民终字第1730号】中认为，公司违反《公司法》第十六条的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

【最高人民法院】【公报案例】最高人民法院在再审申请人招商银行股份有限公司大连东港支行与被申请人大连振邦氟涂料股份有限公司等借款合同纠纷一案【（2012）民提字第156号】中认为，《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。该判决于2014年4月22日做出，代表了最高人民法院对此问题的最新处理思路。

上述审理思路，具有广泛影响力，各地法院审理的同类案件，多按此思路处理。

（2）审理思路二

《公司法》第十六条的规定属于效力性强制规范，违反此规定的，担保行为无效。

【浙江】慈溪市人民法院在宁波远东复合纤维有限公司与芜湖青禾贸易有限责任公司买卖合同货款纠纷一案【（2007）慈民二初字第519号】中认为，违反该强制性规范的担保合同应为无效。

【广东】广东省高级人民法院在中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司与深圳市赛臣软件科技有限公司等借款合同纠纷一案【（2012）粤高法民二终字第19号】中认为，公司未按照《公司法》第十六条的规定经董事会或股东会决议通过而对外提供担保的，人民法院应当认定担保行为无效。

【湖南】娄底市中级人民法院在上诉人刘旭祥等与被上诉人杨腊生民间借贷纠纷一案【（2014）娄中民二终字第131号】中认为，《公司法》第十六条明确了公司对外提供担保的条件，系强制性规定，具有普遍约束力。

二、关于违反《公司法》第十六条的规定做出的担保行为，是否应适用《合同法》第五十条规定的表见代表制度的问题

（1）审理思路一

【江苏】常州市中级人民法院在常州友邦担保有限公司与罗玉琴、于志宏民间借贷纠纷一案中【（2015）常商终字第352号】认为，既然《公司法》第十六条第二款已作出限制性规定，即公司为股东担保，必须履行相应的程序性规定，须经股东会或者股东大会决议。而法律条文一经颁布即具有公开宣示效力，那么罗玉琴（债权人）理应知晓并遵守该规定。因此，友邦公司为股东于志宏借款提供担保是否经股东会决议，理应成为罗玉琴“应当知道”的内容。然本案中，除了加盖公司公章外，罗玉琴未能进一步要求于志宏提供公司股东会决议或同意证明，以此证明自己主观上系善意无过失，故其不属于受法律所保护的善意相对人。该案例明确了公司股东会决议或同意证明为债权人审查的必要范围。

对于债权人对公司同意担保的决议的审查程度，最高人民法院在（2012）民提字第156号（前引公报案例）中认为，《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。

（2）审理思路二

在债权人对董事会、股东（大）会担保决议的形式审查过程中，不能仅凭已备案的公司章程推定债权人对法定代表人越权签订担保合同属于明知，进而认定债权人具有主观恶意，导致担保合同对债权人不发生法律效力。

【浙江】浙江省高级人民法院在宁波绣丰彩印实业有限公司与鲍黎平等民间借贷纠纷一案【（2013）浙民申字第1466号】中认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案中，虽然绣丰公司章程规定公司重大事项须经董事会决定，但有限责任公司的章程并不具有对世公示力，法律亦未强加给第三人对公司章程应承担审查义务，故仅凭公司章程对有关事项作出记载且已经备案尚不足以推定第三人对公司章程的内容属明知，更不足以认定第三人具有主观恶意。而当事人的主观善意系由法律所推定，当事人无需对自己主观善意承担举证责任。本案绣丰公司主张鲍黎平具有主观恶意，但未能提交证据予以证实，理当承担举证不能之不利后果。故其关于鲍黎平主观上存有恶意、林维松以绣丰公司名义所提供担保行为无效的主张，亦缺乏依据，难以成立。

【浙江】浙江省高级人民法院在杭州馨华园房地产开发有限公司与陈炳奎等民间借贷纠纷一案【（2014）浙商终字第57号】中亦认为，有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在馨华园公司不能举证证明陈炳奎存在恶意的情形下，应当认定陈炳奎为善意第三人，陈炳奎已经尽到合理的审查义务。

（3）审理思路三

债权人为银行或信用社等专业金融机构的，应承担较一般商事主体更高的注意义务，未能尽到时担保合同对其不具有法律效力。

【云南】云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院在上诉人开远市和易物流有限公司等与被上诉人杨飞确认合同无效纠纷一案【（2014）红中民一终字第238号】中认为，和易公司为其股东汤跃鹏提供担保，虽提交了股东会决议，但信用社应当知道按照法律规定股东汤跃鹏不得参加表决，和易公司提交的《开远市和易物流有限公司股东会决议》不符合法律规定，其与和易公司签订的《抵押合同》违反法律的强制性规定，其行为不能认定为善意，其与和易公司签订的以云G48506号油罐车为抵押物的《抵押合同》应认定为无效。

此案即认为信用社作为专业从事贷款发放的金融机构，理应具有完备的贷款交易经验和相关法律知识，谨慎勤勉经营是其在商业活动中的职业要求，在交易中应承担比普通人更高的注意义务。

（4）审理思路四

即便债权人为金融机构的，其也只承担与应与一般商事主体相同的形式审查义务，并不负有更高的注意义务。

【江苏】苏州市中级人民法院在上诉人苏州华伦企业发展有限公司与被上诉人招商银行股份有限公司吴江支行等金融借款合同纠纷一案【（2015）苏中商终字第00175号】中认为，招商银行吴江支行并无审查华伦公司内部决议的法定义务。

【江苏】常州市中级人民法院在上诉人常州市宏程包装有限公司与被上诉人常州市鸿泰科技小额贷款有限公司等小额借款合同纠纷一案中【（2014）常商终字第7号】认为，宏程公司的印章加盖在保证合同担保人一栏，担保合同内容和形式完备，宏程公司以涉案担保未经公司股东会同意，违反《公司法》第十六条以及公司章程，应认定为无效担保的上诉理由不能成立。

一是 区分公司的内部行为和外部行为。

无论是章程规定还是董事会、股东（大）会的担保决议均是公司的内部行为, 与第三人订立的担保合同乃是公司的外部行为。公司内部行为的效力并不当然影响外部行为的效力，即公司决议被撤销或被确认无效, “对于公司对外与第三人所签订的担保合同之间无效力牵连关系, 担保合同并不随之无效, 公司不得以担保决议违反章程为由来主张担保合同无效。担保合同的效力如何应当视其自身是否具备法律行为的生效要件。否则, 如果认定公司对外的法律行为无一例外地受到内部决议行为效力瑕疵的牵连, 则意味着第三人在与公司的交往中无法实现自治。”[1]

二是 基于对《公司法》第十六条规范性质的认识。

上述案例体现的裁判思路中，多将该条规定理解为管理性强制规范，违反该条规定，并不当然导致担保行为无效。也有观点认为，该条不应简单地认定为效力性强制规范或者管理性强制规范。该条的性质，是对法定代表人代表权的限制。因此不应仅因违反该条而认定担保合同无效，但也不应理解为担保合同必定有效。其是否有效的判断标准，适用《合同法》第五十条表见代表规则。[2]

三是 基于交易安全、效率的考虑。

如果依据《公司法》第十六条的规定，认定违反该规定的担保合同一律无效，则不利于维护合同稳定和交易安全。债权人在接受担保时均要审查提供担保一方的公司章程规定等，因受多种因素制约，查询成本较高，对交易效率也有较大负面影响。

[1] 崔建远、刘伶伶：《论公司对外担保的法律效力》，载《西南政法大学学报》2008年第4期，第32页。

[2] 参见梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题（2015年11月11日深圳国际仲裁院）》，http://www.aiweibang.com/yuedu/64870568.html （2015年12月29日最后访问）